martes, 21 de febrero de 2017

Proceso Constituyente de 1991

Asamblea Nacional Constituyente de1991 - Cuadro Beatriz González

Teniendo en cuenta las lecturas de Julieta Lemaitre "El Movimiento estudiantil de 1989" y "La Constitución de 1991 y el fin de la violencia" del libro "El derecho como conjuro" (Bogotá, Siglo del Hombre - Universidad de los Andes, 2009) Aquí, los  videos al final que sigue y mi lectura  "Constitución de 1991: 20 años después".  aquí (Gonzalo A. Ramírez Cleves) respondan: 

1. ¿Cuáles fueron las causas que determinaron el proceso constituyente de 1991 y cuál fue el rol de los estudiantes y el fin de la violencia con esta Constitución?

2. ¿Cómo se elaboró la Constitución de 1991. Cómo función la Constituyente y qué principios sustanciales o materiales consideran ustedes que se establecieron en la Constitución de 1991?

Siguiente video sobre el tema: 




Programa Contravía "Séptima papeleta"

viernes, 17 de febrero de 2017

PODER CONSTITUYENTE

1. Siguiendo a Ricardo Guastini (autor italiano): 


“La noción de poder constituyente – si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológica – se define, simplemente, por la oposición a la de poder constituido"

Se llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución.  Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.

El problema de la distinción entre “poder constituyente” y “poder de reforma a la Constitución”.

Cuando se cambia totalmente la Constitución y se hace una nueva Constitución. Jefferson recomendaba cada 19 años la Constitución debe ser cambiada totalmente, se habla de poder constituyente. 

El Poder Constituyente esta en cabeza del PUEBLO

El poder constituido, que puede reformar la Constitución, esta en cabeza de órganos como el Congreso, el Gobierno (Presidente - Ministros) y las Cortes o jueces. 

HISTORIA: 

Gomes Canotilho afirma que la idea de poder constituyente se había desarrollado ya con John Locke y su idea de “supreme power” formulada en su obra Two Treaties of Government, donde sugiere que el “cuerpo del pueblo” puede alcanzar una nueva forma de gobierno, mientras que el “poder ordinario” es el encargado solo de elaborar y aplicar las leyes sin modificar el estado. 

Del mismo modo, Colón-Ríos afirma que la idea de diferenciar el poder constituyente de los poderes constituidos está presente tanto en la obra de Locke como en la de George Lawson, en donde se habla de un poder que puede establecer la constitución, conformar los poderes constituidos de gobierno, pero que dicho poder puede llegar incluso a oponerse a lo que establecen los poderes constituidos utilizando el derecho de resistencia.

Consolido la figura fue Siéyes en Francia con la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido.


2. Origen del Concepto de Poder Constituyente: 


Fue Emmanuel Sieyès (1748-1836) el primero que habló de poder constituyente en su obra "Que-est que c'est le tier état" (¿Qué es el Tercer Estado? aquí)

Ahí dice que el poder constituyente es el pueblo pero que por ser tan numeroso, la labor la tiene que hacer un poder representativo Asamblea Nacional Constituyente (Un cuerpo de delegados)



Dice Sieyès en el Capítulo V: 

"Los asociados son demasiado numerosos y están distribuidos sobre una superficie demasiado dilatada para ejercer fácilmente ellos mismos la voluntad común. ¿Qué hacer?  Destacan todo lo que es necesario velar y proveer los ciudadanos públicos, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional y, por consecuencia, de poder, a algunos de ellos. Tal es el origen de un gobierno, ejercido por procuración" (p. 144) 

Límites al poder constituyente 

Por se un poder representativo el poder constituyente tiene límites: 

1. Límite temporal. Tiene que hacer la Constitución en un tiempo determinado

2. Límite de competencia: Tiene que hacer Constitución y no otra cosa. La pregunta de qué es materialmente constitución (Norma suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y permite la creación de las demás normas del ordenamiento)

3. Límite de congruencia: Los representantes no pueden vulnerar la voluntad de los representados. Mandato imperativo. 

3. Carl Schmitt concepto absoluto de "Poder constituyente"



En su obra "Teoría de la Constitución" (1928) empieza a establecer que el poder constituyente porque es el pueblo es un poder ilimitado, inescindible y absoluto. 



Dice: 

"Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política" (p. 97)

De esta manera Schmitt relativiza el concepto de poder constituyente porque no lo relaciona con una Constitución democrática liberal. 

Esa fuerza puede ser el rey, el parlamento o el pueblo. 

3. Noción de la Corte Constitucional del poder constituyente:  

La Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003 (aquí) acoge la noción de Carl Schmitt de que el poder constituyente es un poder absoluto e ilimitado porque deriva del pueblo: 

29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario[15]. En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.
Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación: “El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político  y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente. Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista.” 
En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema: "La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental. Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria"

Sin embargo en la Sentencia C-574 de 2011 (aquí) ya se ha empezado a hablar de limitaciones al poder constituyente y se ha dicho que: 


4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P.,“…siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta[176].
Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Sieyès en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento[177].

4.  Implementación del poder constituyente: 

1. Asamblea Nacional Constituyente. Modelo francés

2. Referendo Constituyente. Se empezó a implementar en Estados Unidos. Constitución de Pennsylvania 1776. 

3. Constituciones impuestas. Constitución de 1949 en Alemania y Japón 1947.  60 años de la Ley Fundamental de Bonn (Iureamicorumaquí

4. Comité de expertos. Constitución Europea que lo hizo Comité de expertos comisión Giscard y luego aprobado por el procedimiento que cada Estado escogiera. Aprobación del Congreso o Referendo. Finalmente no fue aprobada en el 2005 por la negativa de Francia y Holanda. 

5. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996 



La Constitución Provisional de 1993 (Tomada de historia constitucional aquí)
Promulgada por la Ley de la Constitución de Sudáfrica de 1993, que preveía un gobierno de unidad nacional, una transición de cinco años. También se preveía una Asamblea Constituyente que consiste en un Senado combinado y la Asamblea Nacional para redactar una nueva constitución el. Bajo los términos de este texto provisional Mandela se convertiría en presidente, en mayo de 1994. La Constitución provisional permaneció en vigor hasta 1996, año en que se aprobó la actual Constitución de Sudáfrica.


Foto Presidente FW de Klerk con Nelson Mandela.  
La Constitución de 1996
Promulgada mediante la Ley de Constitución de Sudáfrica que siguió al aplastante respaldo que recibió en el referendo constitucional, el texto ha sido calificado de obra maestra de diseño constitucional después de un conflicto en el periodo posterior a la Guerra Fría. La Constitución, que se elaboró en el contexto de la transición a la democracia en Sudáfrica, iniciada con la liberación de Mandela en febrero de 1990, cambió por completo las instituciones políticas sudafricanas. Creó nuevas dinámicas y propició una auténtica transformación del paisaje político. Así se puso fin a décadas de opresión por parte de la minoría blanca en el poder. La Constitución se ha enmendado dieciséis veces desde entonces, pero sigue siendo la ley fundamental de la nación.
Principios que se establecieron en la Constitución de Sudáfrica (34 principios) aquí

1. La Constitución de Sudáfrica debe proveer un estado soberano, una ciudadanía sudafricana común y un sistema democrático de gobierno que tenga como finalidad buscar la igualdad entre hombres y mujeres. 

2. Todas las personas deben tener derechos fundamentales universalmente aceptados, derechos civiles y de libertad, garantizados mediante el poder judicial. 

3. La Constitución prohibe cualquier tipo de discriminación racional, por género y cualquier otra forma de discriminación, la Constitución debe proveer una igualdad de género y racial. 

Historia del constitucionalismo en Sudáfrica aquí. 

Algunos recursos: 

¿Tiene el poder constituyente límites I? aquí

- ¿Tiene el poder constituyente límites II) aquí

College of France (Constitutional Making aquí)  

Andrew Arato sobre "constitutional making" en Surafrica, Egipto, Turquía: 


Podcast de Derecho a la Carta sobre Constitutional Building y participación





Transformaciones del constitucionalismo en el Contexto de la Globalización

Acá el documento "Transformaciones del constitucionalismo en el contexto de la globalización" en: El derecho en el contexto de la globalización (ed. Gonzalo A. Ramírez Cleves), Bogotá, 2005. 


I. Globalización:

1. Reducción espacial del mundo o la creación de un único espacio global

2 Interrelación de economías, mercados, finanzas, culturas, bienes y personas

3. Concepto se ha convertido en una clave explicativa de nuestro tiempo

4. Se trata de una categoría poliédrica y multidimensional

5. Presupone el surgimiento de un nuevo orden de carácter irreversible e impredecible

Aspectos de la Globalización en el derecho constitucional.

II. Estado

1. Cambios en el Territorio. Supraestados (Unión Europea y crisis del Estado hacia abajo nacionalismos: Cataluña, Escocia, movimientos independentistas. Brexit)

2. Cambios concepto de Pueblo (Nuevos actores: Sociedad Civil organizada ONG, Organismos Financieros internacionales (FMI, Banco Mundial, OMC), Empresas Transnacionales (ET) o Multinacionales (Ejemplo Chiquita Brands, Coca - Cola. Aliens Tort Act aquí.)

3. Cambios concepto de Soberanía política, jurídica y económica (Pérdida de soberanía del Estado desde arriba (Unión Europea, Organismos Financieros Internacionales años 90 recomendaciones FMI, y desde abajo - Nacionalismos). 

III. Concepto de Constitución:

Norma Jurídica Suprema creada por el pueblo que protege los derechos y divide los poderes y permite la creación de las demás normas del ordenamiento

1. Cambios en poder constituyente popular
Nuevos actores en pueblo: Multinacionales, Organismos Financieros Transnacionales, ONGs

2. Control de constitucionalidad. Primacía del rol de cortes constitucionales
Decisión judicial por encima legislador. Control de constitucionalidad. Derecho dúctil (Zagrebelsky) formado por principios y no por normas. 

3. Primacía protección de derechos

4. Supremacía de la Constitución. Kelsen. Pirámide y Gomes Canotilho Sistema interconstitucional. 

Cómo ha cambiado el Estado a partir de la Globalización? César Rodríguez Garavito 

Parte 1


Parte 2

domingo, 12 de febrero de 2017

La resistencia constitucional constitucional (duración)

Interesante artículo de Sergio Verdugo sobre las investigaciones de Tom Gimsburg, James Melton y Zachary Elkins sobre la resistencia o durabilidad de las constituciones aquí. 

viernes, 10 de febrero de 2017

Concepto de Soberanía - Formas de Gobierno y organización del poder

1. Qué es la soberanía


Jean Bodin (1529/1530 -1596) en los "Seis Libros de la República" (1576) es que en primer lugar define la soberanía como un poder absoluto, ilimitado, inenajenable e indivisible el cual no esta sometido a ningún otro poder.

Para Bodin el Soberano: será quien tiene el poder de decisión, de dar leyes sin recibirlas de otro, aquel poder que no está sujeto a leyes escritas, pero si a la ley divina o natural". 

Es decir que si existirá una limitación del poder del soberano que se encuentra en el Derecho Divino y Natural de aquel recogido por todos los pueblos (Ius Gentium, derecho de gentes)

"Si decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se hallará en el mundo el príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos Por esto, el poder absoluto de los príncipes y señores soberanos no se extiende, en modo alguno, a las leyes de Dios y de la naturaleza" 
Si el príncipe prohibe el homicidio bajo pena de muerte ¿no queda, pues, obligado a su propia ley? En tal caso, dicha ley no es suya, sino que se trata de la ley de Dios y de la naturaleza, a la cual está más estrictamente obligado que cualquiera de sus súbditos.. Así quienes afirman en términos generales que los príncipes no están sometidos a las leyes, ni incluso a sus propias convenciones, injurían a Dios sino exceptúan las leyes divinas y natural y las justas convenciones y tratados en que participan".  
Jean Bodin 1529/30 - 1596

1.2. La primera conclusión es que la Soberanía se relaciona con el Concepto de PODER y PODER ABSOLUTO o ilimitado


1.3. Este poder Absoluto es la capacidad de formular normas (leyes) o políticas dentro del Estado.

Dentro de los signos distintivos para poder determinar el poder del soberano encontramos: 

1. El derecho de legislar
2. El derecho de declarar la guerra y firmar la paz
3. El derecho de nombrar los altos dignatarios del Estado
4. El derecho supremo de impartir justicia (de él se deriva este signo)
5. El derecho de gracia (indulto)
6. El derecho de acuñar moneda
7. La determinación de los pesos y medidas
8. El derecho a recaudar impuestos 

(Remedio Sánchez, p. 164)

Sin embargo explica que existen distintos tipos de gobierno y de aplicación de la soberanía a la manera de las formas de gobierno de Aristóteles (La Política) 

1. En la democracia es el pueblo el que posee el poder soberano
2. En la aristocracia la soberanía es poseída por una menor parte de dicho cuerpo soberano
3. En la monarquía la soberanía se concentra en una persona. 

2. Tipos de Soberanía


2.1. Soberanía Absoluta:

La Soberanía dentro de la idea de Estado estuvo en cabeza del Monarca. El Estado absolutista significaba que todas las leyes y políticas las formulaba el Rey (Principe) que concentraba el Poder o la Soberanía. No existía límites al poder. La población eran súbditos

2.2 Soberanía limitada (con controles)

Las tesis del liberalismo burgués y de su revolución se enmaraban en la idea de la división de los poderes y el control entre estos (checks and balances). Se empieza a hablar de ciudadanos. 

La propuesta es que la Soberanía la detenta es el Pueblo (Rousseau) o en los primeros casos La Nación. pero no el Monarca dio lugar a que el poder era limitado. 

Propuestas de Solón (Eunomía) como de Aristóteles se dice que la mejor forma de Gobierno o ejercicio de la Soberanía era el Gobierno mixto. Las tres formas de gobierno propuesta por Aristóteles en la política fueron: Monarquía (Degenera en Tiranía), Aristocracia (Degenera en Oligarquía) y Democracia (Degenera en Demagogia). 

  • Donato Giannotti florentino (1492 - 1573) el que formula la división entre un Ejecutivo, Legislativo, Judicial y un órgano para las circunstancias excepcionales y conservar la paz (lectura aquí)  
  • John Locke (1632 - 1704) en Inglaterra propondría también la división de poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial Federativo, Prerrogativo
  • Montesquieu (1689 - 1755). Propone la división que tenemos ahora en: Legislativo, Ejecutivo y Judicial 

2.3. Soberanía en la dimensión externa e interna: 

El poder soberano es sólo aquél que no admite un poder superior exterior. Sólo su propia voluntad lo puede llegar a limitar a través de los tratados internacionales en donde el poder soberano se limita con relación a otros estados a la manera de la Paz de Westfalia (1648)

La soberanía desde el ámbito interno consiste en que el poder puede dictar políticas y normas dentro del territorio sus súbditos, luego ciudadanos sin ninguna limitación. 

3. Soberanía y Constitución. La soberanía del control jurídico y también político. La Constitución se convierte en una forma de control (Aragón Reyes)

3. Soberanía Popular, Soberanía Nacional y Soberanía Constitucional: 

3.1. Soberanía Popular: tuvo en cuenta las ideas de Rousseau sobre que el poder deriva del pueblo y por ende gobernantes y gobernados son el mismo sujeto. La autonomía (auto nomos. El poder de darse normas a sí mismo). 

Esta autonomía daba lugar a que el concepto de "obediencia del derecho" depende de que se cree que se tiene la potestad de determinar las normas que lo rigen. 

Este tipo de soberanía sólo sirve en las democracias directas o de la identidad, pero aún así se critica lo que puede ser la forma de implementar dicha soberanía a través de fórmulas de democracia popular". 

3.2. Soberanía nacional: Es un concepto que trata de moderar la soberanía popular. Con Sieyès y Condorcet, pero también de autores como Kant que establecen que la soberanía no debe ser el poder de que gobierne la masa, sino las élites burguesas que tienen la capacidad de gobernarse por que son las más educadas. 

La soberanía nacional posibilita varios objetivos para los intereses burgueses: privar de la titularidad formal al poder del Rey; la pervivencia de una nación trascendente de pasado, presente y futuro, y trasladar el poder a una Asamblea que represente al pueblo, pero de ningún modo atarse a un sufragio universal (Remedio Sánchez, p. 167). 

3.3. Soberanía constitucional: 

Se trata de la limitación de la soberanía a partir de la Constitución. Incluso la soberanía popular, implementada a través de la regla de la mayoría se limitará a través de la idea de: 

1. Los derechos fundamentales que protegen el principio de dignidad de la persona humana

2. El sistema democrático mismo 

Esto será como afirma Luigi Ferrajoli "El núcleo de lo indecidible" o Ernesto Garzón Valdés "El coto vedado de la democracia de mayorías", 

El Mito de Ulises y las Sirenas (Jon Elster) de que la democracia se ata al mástil de la Constitución. 

4. Crisis de la Soberanía. 

Actualmente se habla de una crisis de soberanía estatal: 

1. Desde abajo: Se empiezan a implementar poderes que habían estado sometidos por largo tiempo a la llamada soberanía nacional. Por ejemplo la idea de soberanía de Cataluña y País Vasco en España y la independencia de Escocia en Inglaterra. Se habla entonces de estados plurinacionales en donde el poder se encontrará limitado territorialmente. 

2. Desde arriba. A través del fenómeno llamado globalización los estados soberanos y las autoridades que lo conforman han venido perdiendo soberanía. Por ejemplo con la firma de tratados de Unificación transnacional. El ejemplo más importante el Tratado de Maastricht que dio lugar a la creación de la Unión Europea, tratados comerciales y los tratados de derechos humanos, los más importantes para proteger el principio de dignidad del ser humano a nivel universal. 

5. Formas de Gobierno o Sistemas de Gobierno

4.1. Presidencial (Estados Unidos, Países Latinoamericanos). El ejecutivo es electo por la población. 

4.2. Parlamentario (Inglaterra, Alemania, España). El primer ministro, jefe de gobierno o canciller es elegido por el Parlamento conforme a las mayorías y éste puede realizar su dimisión a través de la moción de censura. 

4.3. Semiparlamentario o Semipresidencial (Francia y Portugal. Algunos países africanos). Existe un Primer Ministro con ciertas funciones de gobierno que lo elige el Parlamento y un Presidente que lo elige el pueblo con otras funciones  administrativas y de gobierno. 

4.4. Monarquía constitucional. Puede existir la figura de un rey que ocupa las labores de Jefe de Estado (Inglaterra, España, Suecia, Holanda, entre otros).